En los últimos años ha aumentado el número de requisitos legislativos sobre provisiones financieras para responsabilidades medioambientales. Cada vez son más las jurisdicciones que exigen provisiones financieras para más tipos de operaciones.
.
Los requisitos legislativos para la provisión financiera se tratan con cierto detalle en el Informe IMPEL de 2016 sobre Provisión financiera – Protección del medio ambiente y del erario público, y generalmente surgen de:
- Directivas y Reglamentos de la UE (por ejemplo la Directiva sobre vertederos, la Directiva sobre residuos de minería, Reglamento sobre traslados transfronterizos de residuos y Directiva sobre almacenamiento geológico de dióxido de carbono),
- Convenios internacionales, y
- Legislación nacional .
Los operadores y las industrias también pueden optar por adquirir provisiones financieras por iniciativa propia como parte de las buenas prácticas empresariales.
La Comisión Europea ha publicado orientaciones (por ejemplo, sobre mecanismos de provisión financiera para la Directiva de Almacenamiento Geológico), pero los Estados miembros suelen tener discrecionalidad para determinar el tipo de mecanismo de provisión financiera aceptable para satisfacer los requisitos de la UE. Algunos Estados miembros publican legislación u orientaciones nacionales que establecen los tipos de mecanismos aceptables, en qué circunstancias y, en algunos casos, pueden especificar la cuantía. Algunos reguladores pueden complementar las provisiones financieras con otras disposiciones destinadas a restringir la acumulación de pasivos. Un ejemplo de ello es el cobro de tasas no reembolsables por inventario inactivo por parte del organismo regulador de la energía de Alberta.
Es importante reconocer que no existe un enfoque único que pueda aplicarse a cualquier situación en términos de provisión y entrega de provisiones financieras. La interacción entre el derecho de sociedades, el derecho de insolvencia y el derecho medioambiental es compleja y difiere de un país a otro. Los mecanismos que funcionan en una jurisdicción pueden plantear problemas inesperados en otra debido a las diferencias en una serie de factores, como las tradiciones jurídicas y la legislación nacional. Además, los mecanismos disponibles pueden variar. Otros factores que determinan los tipos de mecanismos que son aceptables para los reguladores pueden incluir la naturaleza de la responsabilidad ambiental (prevista o imprevista), el perfil financiero de la responsabilidad, la naturaleza de la operación y la experiencia del regulador con ese tipo particular de medida. Se aconseja a los usuarios de esta guía que establezcan estos hechos para su país, industria, operador y responsabilidad.
La provisión financiera no es una panacea y la protección ofrecida por la provisión financiera puede ser limitada, en particular en el caso de actividades ilegales. Algunas actividades ilegales (por ejemplo, el vertido de residuos) se producen completamente al margen de los sistemas de permisos y legales en virtud de los cuales se establecen las provisiones financieras. Las actividades ilegales también pueden comprometer la suficiencia y la seguridad jurídica de las disposiciones financieras, incluso cuando están en vigor. Un ejemplo es el abandono de un centro de tratamiento de residuos en el que se acumulan residuos por encima de los límites permitidos; la provisión financiera no sería suficiente si se calculara en función de los límites permitidos. Las actividades ilegales también pueden invalidar las provisiones financieras desde una perspectiva jurídica debido a las cláusulas de exclusión de actos ilegales. En el capítulo dedicado a otros enfoques de la responsabilidad medioambiental, se aborda el tema de la aplicación de las actividades ilegales.
La aplicación de las actividades ilegales también puede dar lugar a la invalidación de las disposiciones financieras desde el punto de vista jurídico.