Nos últimos anos, tem-se registado um aumento do número de requisitos legislativos para a constituição de provisões financeiras para passivos ambientais. Mais jurisdições estão a exigir provisões financeiras para mais tipos de operações.
Os requisitos legislativos para a constituição de provisões financeiras são abordados com algum pormenor no Relatório IMPEL de 2016 sobre Provisão Financeira – Proteger o Ambiente e o Erário Público, e geralmente decorrem de:
- Diretivas e Regulamentos da UE (por exemplo, Diretiva Aterros, Diretiva Resíduos de Mineração, Regulamento relativo às transferências transfronteiriças de resíduos e Diretiva relativa ao armazenamento geológico de dióxido de carbono),
- Convenções internacionais, e
- legislação nacional.
Os operadores e as indústrias podem também optar por adquirir provisões financeiras por sua própria iniciativa, como parte de uma boa prática comercial.
A Comissão Europeia emitiu orientações (por exemplo, sobre mecanismos de provisão financeira para a Diretiva Armazenamento Geológico), mas os Estados-Membros têm geralmente poder discricionário para determinar o tipo de mecanismo de provisão financeira aceitável para satisfazer os requisitos da UE. Alguns Estados-Membros publicam legislação ou orientações nacionais que estabelecem os tipos de mecanismos aceitáveis, em que circunstâncias e, nalguns casos, podem especificar o montante. Algumas entidades reguladoras podem complementar as provisões financeiras com outras disposições destinadas a restringir a acumulação de responsabilidades. Um exemplo disso é a cobrança de taxas não reembolsáveis para inventários inactivos pela entidade reguladora da energia de Alberta.
É importante reconhecer que não existe uma abordagem única que possa ser aplicada a uma determinada situação em termos de provisão e prestação de provisões financeiras. A interação entre o direito das sociedades, o direito da insolvência e o direito do ambiente é complexa e difere de país para país. Os mecanismos que funcionam numa jurisdição podem colocar problemas inesperados noutra devido a diferenças numa série de factores, incluindo tradições jurídicas e legislação nacional. Além disso, os mecanismos disponíveis podem variar. Outros factores que determinam os tipos de mecanismos que são aceitáveis para os reguladores podem incluir a natureza da responsabilidade ambiental (prevista ou imprevista), o perfil financeiro da responsabilidade, a natureza da operação e a experiência do regulador com esse tipo específico de medida. Os utilizadores deste guia são aconselhados a estabelecer estes factos para o seu país, indústria, operador e responsabilidade.
A provisão financeira não é uma panaceia e a proteção proporcionada pela provisão financeira pode ser limitada, em especial no caso de actividades ilegais. Certas actividades ilegais (por exemplo, a descarga de resíduos) ocorrem completamente fora dos sistemas de autorização e dos sistemas jurídicos ao abrigo dos quais são estabelecidas as provisões financeiras. As actividades ilegais podem igualmente comprometer a suficiência e a segurança jurídica das provisões financeiras, mesmo quando estas estão em vigor. Um exemplo é o abandono de uma instalação de tratamento de resíduos em que os resíduos são armazenados para além dos limites da autorização; a provisão financeira não seria suficiente se fosse calculada com base nos limites da autorização. As actividades ilegais podem também invalidar as provisões financeiras do ponto de vista jurídico, devido a cláusulas de exclusão de actos ilegais. O capítulo sobre outras abordagens da responsabilidade ambiental, é relevante para a aplicação de actividades ilegais.